Por Stephan Kinsella
[Tradução de Inalienability and Punishment: A Reply to George Smith por Alex Pereira de Souza, retirado de Journal of Libertarian Studies 14, N.° 1 (Inverno de 1998-1999)]
Pode-se argumentar razoavelmente que a pena capital é imoral ou problemática devido ao perigo de executar uma pessoa inocente por engano. George Smith, em um artigo recente da revista Liberty, no qual argumenta contra a pena capital, não adota essa abordagem.[1] Em vez disso, Smith afirma que a pena capital nunca é permitida, mesmo onde “a dúvida razoável é impossível e onde os crimes foram especialmente hediondos”.[2] Em outras palavras, mesmo que saibamos, sem sombra de dúvida, que alguém cometeu assassinato, é inadmissível executá-lo (e também, presumivelmente, infligir punição menos severa).
Smith baseia seu argumento no conceito de “direitos inalienáveis”, direitos que “não podem ser transferidos, renunciados ou perdidos”.[3] O argumento é mais ou menos o seguinte. Os libertários devem adotar uma de duas posições: (1) todos têm direitos inalienáveis, caso em que mesmo um assassino (conhecido) não pode ser executado; ou (2) certos crimes podem ser punidos com a morte, caso em que a teoria dos direitos inalienáveis deve ser abandonada. Na opinião de Smith, a posição (2) “seria catastrófica, pois não podemos construir uma teoria libertária da justiça exceto em uma base de direitos inalienáveis”.[4]
Todo o argumento de Smith, então, baseia-se na noção de que o libertarianismo e a justiça requerem direitos inalienáveis. Ou existem direitos “inalienáveis” ou não existem direitos. No entanto, os argumentos de Smith sobre porque o libertarianismo exige que os direitos sejam inalienáveis não são convincentes.
Ameaças Permanentes
Uma das abordagens de Smith é fornecer um argumento para a pena capital com base na noção de autodefesa e, em seguida, atacar esse argumento como insuficiente. Smith escreve:
Alguns anos atrás, durante uma conferência de verão, Randy Barnett e eu sentamos para ver se poderíamos fabricar uma defesa da pena capital. O melhor que conseguimos pensar foi a noção de uma “ameaça permanente”. Isso se baseia no tratamento de reparação e restrição de John Locke, que “são as únicas razões pelas quais um homem pode legalmente prejudicar outro, que é o que chamamos de punição”.[5]
Assim, segundo Locke, podemos matar um agressor em legítima defesa, pois ele colocou a vítima e o agressor em “estado de guerra”. Da mesma forma, pode-se argumentar que um agressor condenado pode ser executado, alegando que ele é uma “ameaça permanente” para outros.
Rejeitando esse argumento, Smith observa que: “Matar alguém como uma ‘ameaça permanente’ em nome da autodefesa pode equivaler a pouco mais do que um esforço sub-reptício para contrabandear a pena capital pela porta dos fundos da teoria libertária, tendo-a negado entrada pela frente.”[6] Smith está certo aqui: não é por razões de autodefesa que uma vítima tem o direito de punir um agressor. No entanto, isso não significa que a punição (retribuição ou retaliação) seja inadmissível, apenas que a autodefesa não é suficiente para justificar a punição.
Barnett sobre Punição
Deixe-me observar brevemente o seguinte. Smith afirma: “Durante anos [Barnett] elaborou brilhantemente a teoria pura da restituição como o único modelo aceitável de punição libertária, e ele reconhece que a pena de morte não pode ser incorporada a esse modelo.”[7]
Reconhecidamente, Barnett parece acreditar que mesmo os agressores culpados têm direito contra a punição. Mas ele não afirma ter justificado tal direito em seus escritos sobre restituição. Em seus trabalhos publicados sobre esta questão, Barnett se opõe a um sistema baseado em punição porque ele acredita que pode deter o crime menos do que um sistema baseado em restituição, e também porque a possibilidade inevitável de erro pode levar a “infligir dano a inocentes”.[8] Ele não fornece, no entanto, um forte argumento de que isso viola os direitos de um agressor real de puni-lo. De fato, em seu recente livro The Structure of Liberty, Barnett afirma: “esta análise não pode provar conclusivamente que nenhuma combinação de compensação ou punição pode resolver efetivamente o problema de conformidade.”[9] E ainda: “Eu não afirmo ter demonstrado completamente esta proposição [de que a justiça requer restituição, não punição] nem em meus escritos anteriores, nem neste livro.”[10]
Assim, embora Barnett se oponha à punição por vários motivos, aqueles que são dados para sustentar seu caso em favor da restituição não se baseiam em ver os direitos como inalienáveis e, a meu ver, Barnett nunca demonstrou que os direitos são inalienáveis no sentido usado por Smith.[11]
Defesa, Restituição e Inalienabilidade
Outro problema com a afirmação de Smith de que os direitos são inalienáveis é apenas isso: é apenas uma afirmação. Simplesmente rotular os direitos repetidamente com o modificador “inalienável” não o torna assim.[12] Os libertários normalmente não veem os direitos como “inalienáveis” no sentido de Smith, ou dão muito peso a esse conceito. Na verdade, ver os direitos como alienáveis é perfeitamente consistente com o princípio libertário de não agressão — na verdade, implícito nele.[13] De acordo com este princípio, apenas a iniciação de força é proibida; força defensiva, restitutiva ou retaliatória não é. Alguém de verdade aliena ou perde certos direitos cometendo atos de agressão. É exatamente por isso que é permitido usar a força para se defender ou punir a agressão, ou para obter restituição. Tem-se um direito natural, não inalienável, de estar livre de agressão.
Tanto a força defensiva quanto a restitutiva, como a força punitiva (retributiva ou retaliatória), implicam alguma alienação de direitos. É justamente por isso que a força defensiva ou restitutiva é considerada admissível: porque o agressor alienou seu direito de estar livre de tal força. Se alguém se opõe à punição por motivos de inalienabilidade, como pode então endossar a força defensiva ou restitutiva? Como John Goodman observa corretamente, o argumento de Smith contra a pena de morte é um argumento contra a punição como tal, mesmo contra a força defensiva ou restitutiva.[14] Assim, para ser consistente, Smith deve se opor a qualquer uso de força contra um agressor, incluindo até autodefesa; ou admitir que os direitos não são verdadeiramente inalienáveis.[15]
Então qual é? Smith é inconsistente, ou ele se opõe consistentemente a toda força? Smith aparentemente deu uma guinada nessa questão. A princípio, ele parece reconhecer que os direitos não são realmente inalienáveis: “Concordo com Locke que reparação (restituição) e contenção (autodefesa) são os únicos usos justificados da violência em uma sociedade livre.”[16] Mais tarde, Smith parece mudar de ideia:
Goodman argumenta que meu caso contra a pena capital, se aplicado de forma consistente, militaria contra todas as formas de punição, como multas e prisão. Eu admito livremente que este é um grande problema para a teoria libertária da restituição. […] Podemos prender alguém e obrigá-lo a pagar sua dívida? […] Essas e outras questões não foram adequadamente examinadas, muito menos respondidas, pelos libertários, e continuo incerto sobre como lidar com elas.[17]
A visão de Smith sobre a inalienabilidade dos direitos claramente o levou a um beco sem saída. Se for consistente, deve condenar todos os usos da força, mesmo defensivos e restitutivos. (Tal posição pode ser referida como pacifismo “estúpido” ou, talvez, “darwiniano”). Se, no entanto, ele admite que a força defensiva e restitutiva são permitidas, ele admitiu que os direitos não são inalienáveis e, portanto, não pode se opor à punição por inalienabilidade
O Direito de Punição Proporcional
Como argumentei mais detalhadamente em outro lugar,[18] um indivíduo tem o direito de usar a força contra um agressor em resposta à agressão. Esse direito de usar a força pode ser utilizado para diversos fins: para autodefesa durante ou antes do ato de agressão, para vingança, para obter restituição, para impedir que o agressor cometa novos crimes ou para impedir que outros cometam crimes. Para o que a vítima quer usar o direito é da conta dela. Mas a razão pela qual uma vítima tem o direito de retaliar ou se defender contra um agressor é que o agressor não pode sensatamente negar seu consentimento à força retaliatória, defensiva ou restitutiva (estas podem ser consideradas diferentes tipos de força responsiva, ou seja, força não iniciada, força que é em resposta à força iniciada). Para usar a terminologia legal relacionada, o agressor está “estopped” ou precludido de negar o direito da vítima de usar a força responsiva (proporcional), uma vez que tal negação contraria a visão do agressor de que o uso da força é permitido (a visão demonstrada por o ato de agressão).[19]
Assim, punições proporcionais do tipo olho por olho são legítimas em resposta à agressão. Um assassino, portanto, está impedido de se opor à sua própria pena capital. Ele não pode mais reivindicar o direito de estar livre de tal tratamento. Como ele tinha anteriormente tal direito, o direito que ele tinha anteriormente deve ter evaporado. Podemos dizer, então, que seu direito de não ter força usada contra ele foi alienado (ou desistido, renunciado, abandonado, abdicado, rendido ou perdido; a terminologia não é importante).[20]
A Utilidade da Punição
Há mais erros no artigo de Smith. Considere, por exemplo, a visão de Smith de que a restituição é superior à punição como base para a justiça criminal. Smith argumenta que punir um agressor “não restaura ou iguala direitos; simplesmente anula outro conjunto de direitos”, e que permitir a retaliação apenas fornece, no máximo, “uma sensação de equilíbrio emocional” à vítima. Várias respostas a esse argumento podem ser dadas. Em primeiro lugar, Smith aqui foge da questão de saber se os direitos são inalienáveis, assumindo que o agressor tem um conjunto de direitos a serem violados. Se os direitos do agressor foram alienados, puni-lo (proporcionalmente) não anula seus direitos, pois ele não tinha mais nenhum para extinguir.
Em segundo lugar, só porque a punição não restaura direitos, não está claro por que a restituição é automaticamente superior, uma vez que a restituição também não restaura direitos. É verdade que as consequências e o fato de um ato de agressão nunca podem ser desfeitos. A indignidade sempre terá sido sofrida. Qualquer resposta da vítima, incluindo restituição e retribuição, sempre será um remédio imperfeito. De fato, esta é uma razão pela qual a agressão é inadmissível: porque o dano causado por ela é literalmente desfazível, incalculável e não sujeito a um remédio adequado.[21] Uma vítima sempre permanecerá, até certo ponto, uma vítima.
No entanto, isso não determina que a vítima deva ser artificialmente restringida na escolha entre vários remédios imperfeitos. É certo que tanto infligir punição a um agressor (retribuição) quanto extrair dele uma indenização monetária (restituição) são remédios imperfeitos. Mas por que não deixar a vítima decidir qual deles, ou qual combinação deles, ela prefere?[22] Afinal, a vítima não pediu para ser vítima. Ele não pediu para ser colocado na posição de ter apenas dois possíveis remédios imperfeitos à sua disposição. Se uma vítima prefere torturar seu torturador, quem é Smith para dizer que a preferência da vítima não é racional? Ao contrário de Smith, não estou tão indisposto a permitir que as vítimas tentem atingir “uma sensação de equilíbrio emocional”, se isso é tudo o que é possível para elas. (Como Barnett, no entanto, estou preocupado com a possibilidade inevitável de punir erroneamente inocentes e, assim, admitir o apelo de um sistema baseado em restituição para evitar punir inocentes, mas não por razões de inalienabilidade.)
O direito de infligir punição (proporcional) ao agressor também pode ser útil de outras maneiras. Mais significativamente, talvez, possa ser utilizado para alcançar uma determinação mais objetiva da quantidade adequada de restituição. Por exemplo, a vítima pode trocar todo ou parte de seu direito de retaliação por um pagamento (“resgate”) ou outro serviço do agressor, ou seja, o agressor compra sua saída da punição.[23] Uma agressão grave leva ao direito de infligir uma punição mais severa ao agressor, que assim tenderia a ser trocada por uma quantia média maior de resgate ou restituição do que por crimes comparativamente menores. Além disso, uma vítima especialmente ofendida ou traumatizada pela agressão (e, portanto, subjetivamente “danificada” mais severamente) tenderá a barganhar por um resgate mais alto. Além disso, os agressores mais ricos tenderão a pagar mais resgates para evitar a punição que a vítima tem o direito de infligir.[24] Assim, permitir que a punição seja trocada por danos resolve o chamado problema do milionário enfrentado sob um sistema de restituição pura, onde um homem rico pode cometer crimes impunemente, uma vez que ele pode simplesmente pagar uma restituição facilmente acessível após cometer o crime.
Por essas razões, permitir a opção de punição pode ajudar a chegar a uma medida mais objetiva de indenização por danos.[25] E mesmo que a punição seja proibida e não seja uma opção real — por causa da possibilidade de punir inocentes erroneamente, digamos — uma concessão de restituição pode ser baseada no modelo de punição. Por exemplo, um júri pode ser instruído a conceder à vítima uma quantia em dinheiro que acredita que ele poderia negociar, dadas todas as circunstâncias, se ele ameaçar punir o agressor. Isso pode levar a indenizações de restituição mais justas e objetivas do que resultaria se o júri simplesmente fosse instruído a conceder a quantia de danos que “sente” ser “justa”.[26]
O direito de retaliar também poderia ser usado para justificar “escravizar” o agressor e colocá-lo para trabalhar por um tempo para gerar renda para a vítima (restituicionistas como Barnett apoiam esse uso da força contra o agressor, mas não o consideram punitivo, mas sim necessário para impor a restituição).[27] Ou suponha que um agressor seja muito pobre e, de outra forma, incapaz de pagar uma indenização monetária à vítima. Nesse caso, a ameaça de punição severa ao agressor pode induzir parentes ou amigos do agressor a pagar a vítima para poupar o agressor de ser punido. A vítima seria assim indenizada mesmo que o agressor não tenha um tostão, enquanto a vítima ficaria totalmente descompensada se não houvesse ameaça de punição disponível para mover os parentes do agressor a contribuir. (Em um sistema baseado em restituição, um agressor pobre que está preso em uma unidade de trabalho destinada a gerar renda a pagar à vítima também pode encontrar amigos e parentes para pagar parte de sua dívida para libertá-lo mais cedo. No entanto, como o agressor neste caso enfrenta apenas uma forma limitada e geralmente temporária de “escravidão” e não uma punição mais severa, a motivação para que outros o resgatem provavelmente seria reduzida.)
Inalienabilidade
A teoria da inalienabilidade tem sido atormentada por confusão, imprecisão e inconsistência. O conceito é normalmente aplicado à questão de saber se um não agressor pode alienar seus direitos por um mero contrato ou promessa, ou seja, por uma ação pacífica. Por exemplo, alguém pode se vender como escravo ou firmar um contrato vinculante e executável para prestar serviços? Os libertários estão nos dois lados dessa questão, mas tendem a dizer que os direitos são “inalienáveis”, ou seja, não se pode vender a si mesmo como escravo.[28] A maioria dos libertários mantém essa visão de inalienabilidade, à qual me referirei como a visão padrão ou “limitada” de inalienabilidade, uma vez que os adeptos dessa visão geralmente também sustentam que atos de agressão de fato alienam direitos.[29] Nessa visão, apenas ações violentas servem para alienar direitos. Smith usou o rótulo “inalienabilidade” de uma forma idiossincrática para significar que mesmo ações agressivas não alienam direitos.
Qual, então, é a visão libertária adequada da inalienabilidade e dos direitos? O consentimento é o elemento crucial para focar aqui. Se uma pessoa consente com uma ação que violaria seus direitos, não há violação de direitos. Boxeadores em ringue, ou duelistas em duelo, não têm seus direitos violados quando atingidos por punho ou bala. Isso porque eles consentiram com essas trocas de força.[30] Alienar seu direito significa que se é incapaz de negar o consentimento a alguma ação que de outra forma infringiria o direito se não houvesse consentimento. Assim, um direito é alienado ao tornar de alguma forma impossível a objeção à ação que o direito alienado de outra forma proibiria. Faz-se algo agora, que impede de recusar o consentimento no futuro, alienando efetivamente o direito relevante. Alienar um direito, então, é conceder irrevogavelmente o consentimento relevante a outro
É possível conceder o consentimento irrevogavelmente? Smith, um defensor do que pode ser chamado de visão “forte” da inalienabilidade, diria que isso não é possível sob nenhuma circunstância (exceto, talvez, pela força defensiva ou restitutiva). Os defensores da visão limitada da inalienabilidade, por outro lado, sustentam que é possível fazer isso agredindo, mas não apenas fazendo um acordo ou promessa. (Aqueles raros libertários, como Walter Block, que acreditam que os direitos podem ser alienados mesmo por uma ação não-violenta como um acordo, sustentam o que pode ser visto como uma visão “fraca” de inalienabilidade.)
Examinemos as três maneiras pelas quais o consentimento pode ser irrevogavelmente concedido: por meios físicos, por agressão e por acordo voluntário. O meio físico, ou fisiológico, refere-se a uma pessoa submetida voluntariamente a algum processo que literalmente a coloca sob o poder de outra (por exemplo, drogas, cirurgia).[31] Isso é semelhante a cometer um ato de suicídio ou “zombicídio”, e não é de interesse particular, uma vez que após o zombicídio estar completo, o zumbi presumivelmente nem tenta fugir ou negar o consentimento de seu mestre.
Cometer um ato de agressão é um meio claro para alienar (alguns dos) seus direitos. Conforme explicado acima,[32] um agressor está impedido de negar o consentimento para o uso proposto pela vítima de força retaliatória (proporcional), uma vez que tal negação contraria a visão do agressor de que o uso da força é permitido. Um ato de agressão é uma forma de conceder irrevogavelmente o consentimento para a punição. É exatamente por isso que um ato de agressão serve para alienar direitos: porque o ato de agressão demonstra conclusivamente a visão do agressor de que a agressão é adequada, impedindo-o de se opor consistentemente ao uso da força retaliatória (proporcional) pela vítima. A forte visão da inalienabilidade (visão de Smith) é, por esta razão, insustentável.[33] Então, qual visão está correta, a visão limitada ou a visão fraca?
Isso depende da resposta à seguinte pergunta: Pode-se conceder irrevogavelmente o consentimento por acordo voluntário, como uma promessa ou contrato de ser escravo de outro? Barnett reconhece a importância do consentimento aqui:
A questão crucial […] é se as atuais escolhas consensuais de Ann podem limitar seu direito de revogar seu consentimento no futuro. Tendo consentido em deixar Ben tocá-la ou entrar no ringue [de boxe] com ele, ela pode ser forçada a cumprir seu compromisso depois de mudar de ideia?[34] Essa é uma pergunta difícil e complicada. Alguns argumentam que um contrato é um contrato e pode ser aplicado. Essa visão baseia-se na teoria de que alguém é um proprietário do si, com direito ao controle total de todas as suas propriedades, incluindo seu corpo, e que esse controle inclui a capacidade de vender seu corpo.
A maioria dos libertários, no entanto, parece ter a visão limitada de inalienabilidade, segundo a qual a agressão aliena direitos, mas prometer ser escravo de alguém não. Os defensores dessa visão normalmente argumentam que tais contratos não são executáveis porque há algum tipo de impossibilidade lógica envolvida em alienar voluntariamente todos os direitos dessa maneira.[35] Por exemplo, alguns argumentam que é literalmente impossível transferir a vontade real de alguém para outro e, portanto, uma promessa de fazê-lo é nula e sem efeito; o título não pode ser transferido. É como contratar para vender o sol para alguém. Tal contrato, tendo um objeto impossível, seria nulo e sem efeito desde o início.
Minha opinião é que o raciocínio de impossibilidade normalmente dado para argumentar que o consentimento não pode ser irrevogavelmente concedido é falacioso e tem ajudado a confundir a questão da inalienabilidade. Por exemplo, se a “impossibilidade” de alienar literalmente a própria vontade significa que é impossível ser obrigado por contrato a agir como escravo de alguém, por que não é “impossível” prender um agressor impor a restituição? Afinal, mesmo um agressor condenado ainda tem uma vontade. Por que não é “impossível” defender-se com força? E, no entanto, não é impossível que o consentimento seja concedido irrevogavelmente, como vimos; esta condição existe para um agressor justamente preso. Todos os receptores de força defensiva, restitutiva ou retaliatória mantêm uma vontade, que é dominada por algum tipo de força responsiva.
A chave aqui é focar na força e no consentimento, pois para manter alguém como escravo não é necessário que a vontade seja alienada fisicamente. Em vez disso, para escravizar alguém, o proprietário do escravo deve estar autorizado a usar a força contra o escravo se o escravo desobedecer ou tentar fugir. A impossibilidade de realmente alienar a sua faculdade de volição é irrelevante. É a legitimidade do uso da força que importa, e isso depende do consentimento.
Colocando a questão dessa maneira, no entanto, fornece um argumento diferente por que o consentimento não pode ser irrevogavelmente concedido por mero acordo ou promessa — por que o escravo em potencial pode mudar de ideia no futuro e retirar seu consentimento. Se A promete (ou contrata, ou concorda; a terminologia não é importante) ser escravo de B, isso é sem dúvida uma tentativa de consentimento agora, de força infligida no futuro. Se A depois mudar de ideia e tentar fugir, B pode usar a força naquele momento contra A?
Esta é a questão crucial. Se a resposta for sim, isso significa que A não tem direito de se opor e efetivamente alienou seus direitos. Eu diria que não, no entanto, simplesmente porque não há razão para que A não possa retirar seu consentimento. Ao contrário do caso de agressão, em que a agressão prévia do agressor o impede de se opor ao uso da força de retaliação, A não cometeu agressão contra B. Assim, não é inconsistente que A posteriormente se oponha ao uso da força. Tudo o que A fez anteriormente foi proferir palavras para B como “eu concordo em ser seu escravo”. Mas isso não agride B de forma alguma, mais do que proferir o insulto “você é feio”. As palavras em si não agridem, o que é uma das razões pelas quais existe um direito (derivado) à liberdade de expressão. Em poucas palavras, um pretenso proprietário de escravos deve estar autorizado a usar a força contra o pretenso escravo para que o acordo de escravidão seja exequível e para que os direitos sejam alienados dessa maneira; mas o pretenso escravo simplesmente não iniciou a força contra o pretenso proprietário do escravo. O pretenso proprietário de escravos não está, portanto, autorizado a usar a força contra o escravo; portanto, nenhum direito foi alienado.[36]
Assim, concluo que um acordo de escravidão não é exequível. Os direitos não são completamente inalienáveis, como afirma Smith, pois a agressão pode alienar os direitos. Devemos rejeitar a forte visão de inalienabilidade. No entanto, os direitos são inalienáveis no sentido limitado (e mais convencional) de que não se pode conceder irrevogavelmente o consentimento à agressão no futuro por meio de uma mera promessa ou acordo. Não pela impossibilidade de alienar sua vontade, mas porque o promitente não cometeu agressão. Mantém-se o direito de mudar de ideia, na ausência de circunstâncias especiais.[37] A visão limitada da inalienabilidade parece ser a mais sensata.
O direito de alienar recursos externos não é limitado, no entanto, por causa de diferenças cruciais entre os direitos relativos a sua pessoa e os direitos de propriedade de bens apropriados. O direito de apropriar recursos externos é derivado e distinto do direito básico contra a não agressão. Recursos externos escassos são apropriados e adquiridos, e mantidos por intenção (é isso que distingue propriedade de posse), e assim podem ser abandonados ou alienados por uma expressão suficiente de intenção, ou seja, um contrato. Por esta razão, sob a teoria libertária do contrato de transferência de títulos, pode-se alienar títulos de propriedade particulares, ou seja, títulos de recursos escassos externos (apropriáveis) de propriedade de um indivíduo. Nesse sentido, há uma distinção entre título a propriedade, que é alienável por mero contrato; e direitos relativos ao seu corpo, que não são alienáveis por promessa ou contrato (ato de fala), mas são alienáveis por ato de agressão.[38]
Para resumir, então, pode-se objetar a certos atos de agressão; ou pode-se conceder consentimento para permitir que a ação de outra forma proibida ocorra. O direito contra a agressão pode ser alienado, mas apenas mediante a concessão irrevogável do consentimento, o que só pode ser feito mediante a prática de um ato de agressão. Uma ação não violenta como a promessa ou acordo de fazer algo com seu corpo, por outro lado, não aliena direitos, pois o consentimento pode ser retirado a qualquer momento no futuro, com algumas exceções. Isso ocorre porque uma promessa agora de consentir no futuro com a violência não comete agressão contra o prometido.
Conclusão
Se Smith está certo de que mesmo um assassino tem o direito de não ser morto, então é uma agressão injusta matar o agressor, assim como é uma agressão injusta um assassino matar a vítima. Então não é mais a iniciação da força que é inadmissível; é força em geral, mesmo força retaliatória, defensiva ou restitutiva. Sem o direito de responder à agressão, o princípio da não-agressão sai pela janela, assim como a distinção entre agressor e vítima. A defesa de Smith da versão forte dos direitos inalienáveis mina assim o que é certamente o coração do libertarianismo, o princípio de não-agressão.
[1] George H. Smith, “A Killer’s Right to Life”, Liberty 10, n.° 2 (novembro de 1996): 46. O artigo de Smith foi posteriormente criticado na edição de maio de 1997 da Liberty. Veja John C. Goodman, “Do Inalienable Rights Outlaw Punishment?”, Liberty 10, n.° 5 (maio de 1997): 47; Timothy Virkkala, “The Hollow Ring of Inalienability”, Liberty 10, n.° 5 (maio de 1997): 49; e a resposta de Smith, George H. Smith, “Inalienable Rights?”, Liberty 10, n.° 6 (julho de 1997): 51.
Smith é, por qualquer padrão, um teórico libertário pensativo e provocativo. Veja, por exemplo, George H. Smith, Atheism: The Case Against God (Buffalo, N.Y.: Prometheus Books, 1979); George H. Smith, Atheism, Ayn Rand, and Other Heresies (Buffalo, N.Y.: Prometheus Books, 1991).
[2] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 46 (ênfase adicionado).
[3] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 46.
[4] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 48.
[5] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 68.
[6] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 69.
[7] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 68.
[8] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 228 (ênfase adicionado). Veja também p. 197
[9] Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and The Rule of Law (Oxford: Clarendon Press, 1998), p. 237 (ênfase adicionado)
[10] Barnett, The Structure of Liberty, p. 185 n. 36. Veja também as pp. 228, 320, 321: “Se os homens fossem deuses, então talvez impor recompensas e punições com base no merecimento seria uma teoria viável.” Também: “Observou-se que quem deseja extinguir ou transmitir um direito inalienável pode fazê-lo cometendo o ato ilícito apropriado e, assim, perdendo-o.” Randy E. Barnett, “Contract Remedies and Inalienable Rights”, Social Philosophy and Policy 4 (outono de 1986): 186, citando Diana T. Meyers, Inalienable Rights: A Defense (Nova York: Columbia University Press, 1985), p. 14.
[11] Um segundo ponto, menos significativo, diz respeito às dúvidas de Smith sobre a propriedade de matar ou prender alguém por quem se mostrou uma “ameaça permanente” para os outros. Smith observa: “Padrões e procedimentos objetivos parecem problemáticos neste caso, para dizer o mínimo. (Talvez me falte imaginação; se assim for, tenho poucas dúvidas de que libertários mais imaginativos virão em meu auxílio com soluções engenhosas.)” Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 69. Barnett parece ter feito exatamente isso. Barnett argumenta que o princípio da “autodefesa estendida” justifica a prisão (às vezes por toda a vida) daqueles que fizeram uma comunicação suficientemente inequívoca de uma ameaça a outro. Barnett, The Structure of Liberty, pp. 186–191. Nas pp. 213-214, ele aponta que, devido a problemas de abuso de aplicação e considerações sobre o império da lei, no entanto, Barnett limitaria esse remédio às pessoas que comunicaram uma ameaça a outras por seu comportamento criminoso passado (ou seja, aqueles que foram condenados, talvez várias vezes, por um crime), e somente se os crimes anteriores foram provados além de qualquer dúvida razoável. Veja também Randy E. Barnett, “Getting Even: Restitution, Preventive Detention, and the Tort/Crime Distinction”, Boston University Law Review 76 (fevereiro/abril de 1996): 157. Acredito que esta limitação ao princípio da autodefesa estendida é indevidamente restritivo, mas isso não é nem aqui nem lá.
[12] Smith diz que Jeremy Bentham considerou a teoria dos “direitos inalienáveis” como “absurdos sobre pernas-de-pau” e, portanto, se pergunta se alguém que rejeita direitos inalienáveis deve seguir Bentham às suas conclusões antilibertárias. Smith, “Inalienable Rights?”, p. 51. No entanto, Bentham disse que os direitos eram tolices, e que os direitos naturais eram absurdos sobre pernas-de-pau. Ele não usou o modificador “inalienável” que Smith sutilmente coloca em sua boca (embora ele use o adjetivo “imprescritível”). Jeremy Bentham, “Anarchical Fallacies”, em Human Rights, A.I. Melden, ed. (Belmont, Califórnia: Wadsworth Publishing, 1970), p. 28. Bentham se opôs aos direitos naturais alegando que eles eram anteriores ao governo e, portanto, sua crítica é aplicável tanto aos direitos naturais alienáveis quanto aos inalienáveis. Assim, pode-se opor-se ao ceticismo dos direitos de Bentham sendo a favor dos direitos naturais alienáveis, o que significa que rejeitar a inalienabilidade não significa seguir Bentham por um caminho não libertário, desde que se defenda os direitos naturais.
[13] Muitos, provavelmente a maioria, dos libertários sustentam que os direitos são estritamente “alienáveis”, ou seja, algumas ações são suficientes para alienar direitos (embora eles geralmente também afirmem que os direitos são “inalienáveis” algumas vezes, por exemplo, prometer ser escravo de outro, em oposição à comissão de um ato de agressão, não serve para alienar direitos; ver seção “Inalienabilidade” e nota 28, abaixo. Na verdade, qualquer libertário que defenda o direito de punir (ou, na verdade, até mesmo o direito de autodefesa) pelo menos implicitamente endossa que os direitos podem ser alienados. Veja, por exemplo, Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (Nova York: New York University Press, 1998), p. 81, onde ele diz que “o criminoso […] perde seu direito de na medida em que ele privou outro homem dele” (ênfase no original); Barnett, “Contract Remedies and Inalienable Rights”, p. 186 (citado na nota 10 acima); Roger Pilon, “Criminal Remedies: Restitution, Retribution, or Both?”, Ethics 88, n.º 4 (julho de 1978): 348-57, 353 (“O ato criminoso criou direitos na vítima; no criminoso, tanto alienou direitos quanto criou obrigações correlatas aos direitos recém-criados da vítima.”); John Locke, Second Treatise on Civil Government (Buffalo, N.Y.: Prometheus Books, [1690] 1986) § 172 (o poder sobre a vida de um homem “é o efeito apenas do confisco que o agressor faz de sua própria vida quando se coloca no estado de guerra com outro”); também outras fontes citadas em N. Stephan Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, Loyola Los Angeles Law Review 30 (1997): 607–45, 620–22, n. 37.
[14] Goodman, “Do Inalienable Rights Outlaw Punishment?”, p. 47.
[15] O seguinte experimento mental, da sempre fértil mente libertária de Walter Block (como me foi transmitido por Joe Salerno), ilustra por que um proponente da restituição deve, em princípio, estar disposto a apoiar a pena capital também. Block pergunta, e se fosse possível realmente fornecer uma verdadeira restituição a uma vítima de assassinato –- restaurar sua vida — conectando uma máquina “sugadora de vida” ao assassino e transferindo sua essência de vida para a vítima morta? Isso traria a vítima morta de volta ao custo da vida do assassino. Certamente, um restitucionista teria que ser a favor disso, pois é simplesmente um tipo de força usada para impor a restituição, e o objetivo da restituição é “restaurar” a vítima. Mas qual é a diferença, em princípio, entre matar o agressor para “restaurar” a vítima e matar o agressor como punição? Em ambos os casos, o agressor é morto intencionalmente, contra sua vontade, em resposta à sua agressão anterior. Parece que, neste caso, o restitucionista, como o retribucionista, apoia a execução de assassinos e, portanto, não pode alegar que um assassino tem, em princípio, um direito inalienável à vida.
[16] Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 69.
[17] Smith, “Inalienable Rights?”, p. 55 (ênfase adicionado). Observe que Smith aqui se refere confusamente a “multas e prisão” — presumivelmente formas de restituição — como “punição”, embora uma suposta vantagem da restituição seja que ela não é punitiva.
[18] Veja Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”; também N. Stephan Kinsella, “New Rationalist Directions in Libertarian Rights Theory”, Journal of Libertarian Studies 12, n.° 2 (outono de 1996): 313-26; N. Stephan Kinsella, “Punishment and Proportionality: The Estoppel Approach”, Journal of Libertarian Studies 12, no. 1 (Primavera de 1996): 51–73. Esse argumento baseia-se e está relacionado à defesa da “ética argumentativa” de Hans-Hermann Hoppe dos direitos libertários. Veja, por exemplo, Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989), p. 131.
[19] Para uma discussão sobre proporcionalidade, veja Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, p. 631.
[20] Outro erro está no próprio título do artigo de Smith: “A Killer’s Right to Life”. Sob o libertarianismo, tem-se o direito contra a iniciação de força — contra a agressão. Mas a punição não é força de iniciação; é força em resposta à força iniciada. Parte da confusão de Smith aqui está em pensar que o libertarianismo defende algum direito real à vida. Não há direito à vida. Existe um direito contra a agressão. É por isso que os libertários defendem o axioma ou princípio de não-agressão, não o “axioma da vida”. Uma pessoa inocente pode usar seu direito contra a agressão para proteger sua vida, se assim o desejar, ou pode cometer suicídio ou desperdiçar sua vida de outras maneiras. Assim, pode-se dizer que uma pessoa inocente tem direito à vida, se tivermos em mente que o chamado “direito à vida” é meramente derivado — uma consequência — do direito primário contra a agressão, assim como o direito à liberdade o discurso é derivado do direito à propriedade privada e do direito contra a agressão. (Sobre a ligação entre os direitos de liberdade de expressão e propriedade privada, veja Rothbard, Ethics of Liberty, cap. 15.) Um agressor, por outro lado, não tem mais o direito contra a imposição da força e, portanto, sua vida está em perigo. O agressor, portanto, não tem mais “direito à sua vida”, tal que tinha.
[21] Barnett, defensor da restituição e oponente da punição, reconhece isso e, por isso, enfatiza a importância da prevenção do crime. Veja Barnett, Structure of Liberty, pp. 159, 184-90, esp. 189.
[22] Sobre dar às vítimas a opção de que tipo de punição aplicar ou se devem buscar restituição ou alguma mistura de punição e restituição, veja Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, pp. 633-36; Pilon, “Criminal Remedies”, p. 356; Barnett, Structure of Liberty, p. 183 n.32; Joseph Ellin, “Restitutionism Defended”, Journal of Value Inquiry (a ser publicado, inverno de 1998–99).
[23] Para sugestões anteriores da possibilidade de criminosos comprarem sua saída da punição, veja Rothbard, Ethics of Liberty, pp. 86, 89; Pilon, “Criminal Remedies”, p. 356.
[24] Veja Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, pp. 644–45. Veja também Randy E. Barnett, “Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice”, Ethics 87, n.° 4 (julho de 1977): 297, reimpresso em Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, Randy E. Barnett e John Hagel III, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger, 1977); Roger Pilon, “Criminal Remedies”, p. 351. Para uma discussão de “direito e economia” dessa questão, veja David D. Friedman, “Reflections on Optimal Punishment, or: Should the Rich Pay Higher Fines?”, Research in Law and Economics 3 (1981): 185–205.
[25] Sobre a questão da determinação da quantidade adequada de danos, veja Bruce L. Benson, “Restitution in Theory and Practice”, Journal of Libertarian Studies 12, n.° 1 (Primavera de 1996): 79–83; Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 88-89. Para uma discussão de direito e economia desta questão, veja David D. Friedman, “What Is ‘Fair Compensation’ for Death or Injury?”, International Review of Law and Economics 2 (1982): 81-93.
[26] Eu acredito que esta última abordagem é consistente e complementa a teoria de Barnett de um sistema de justiça baseado em restituição, uma vez que Barnett em nenhum lugar especifica quaisquer padrões ou critérios objetivos pelos quais um juiz ou júri deve determinar o valor da restituição que uma vítima deve receber por um crime não econômico como assassinato, estupro e afins. Ele especifica apenas que o agressor deve “indenizar” a vítima pelo “dano causado”, para “restaurar” a vítima. Barnett, Structure of Liberty, 159, 185. É claro que quanta compensação é necessária para compensar um estupro é uma questão difícil e, é claro, nenhuma quantia de restituição pode “restaurar” uma vítima assassinada.
[27] Barnett, Structure of Liberty, pp. 174–84.
[28] Veja, por exemplo, Barnett, Structure of Liberty, pp. 77–82; Barnett, “Contract Remedies and Inalienable Rights”, pp. 186–95; Rothbard, Ethics of Liberty, pp. 40–41, 134–36; Tibor R. Machan, Human Rights and Human Liberties (Chicago: Nelson Hall, 1975): pp. 116–17; Smith, “A Killer’s Right to Life”, p. 49; Smith, “Inalienable Rights?”, p. 54.
[29] Veja a nota 13 acima.
[30] Como explica Richard Epstein: “O caso para o reconhecimento do consentimento como defesa em caso de inflição deliberada de dano também pode ser feito em termos simples e diretos. A autoinflição de dano não gera nenhuma causa de ação, não importa porque infligido. Não há razão, então, para que uma pessoa que pode infligir danos a si mesma não possa, prima facie, permitir que outra pessoa faça isso por ela.” Richard Epstein, “Intentional Harms”, Journal of Legal Studies 4 (1975): 411. Veja também Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, pp. 610-11. Para uma visão libertária pouco ortodoxa de que os duelistas não “consentiram” de fato, uma vez que só estão envolvidos devido à “ameaça de desgraça”, veja T. Patrick Burke, No Harm: Ethical Principles for a Free Market (Nova York: Paragon House, 1994): pp. 192, 268 n. 15.
[31] Veja, por exemplo, discussões sobre isso em Smith, “Inalienable Rights?”, p. 54, e Barnett, Structures of Liberty, 78 n. 39.
[32] Veja a nota 18 acima e o texto acompanhando.
[33] Veja as notas 10 e 13 acima
[34] Barnett, Structure of Liberty, p. 81.
[35] Veja a nota 28 acima.
[36] Os defensores da visão fraca da inalienabilidade, como Walter Block, por outro lado, argumentariam que a venda do corpo de alguém confere a propriedade dele a outra pessoa, e que a violência subsequente contra o corpo vendido pelo novo proprietário não é mais agressão do que é automutilação. Continuo a ser convencido por essa linha de argumentação, principalmente porque parece haver uma diferença relevante entre os direitos relacionados ao corpo e os direitos sobre os recursos herdados, devido às diferentes justificativas e natureza desses direitos.
[37] Por exemplo, um piloto de avião pode ser impedido à força por passageiros de saltar de paraquedas em pleno voo. Veja Barnett, Structure of Liberty, pp. 81–82. A razão pela qual o paraquedismo é indiscutivelmente agressão é que essa ação pode ser considerada a causa do dano físico que recairá sobre os passageiros, assim como quem atira uma arma ou joga uma bomba é um agressor. Argumentos poderiam ser construídos para outros casos especiais, como concordar em doar um órgão que faz com que o receptor confie nele, ou se alistar em um exército voluntário em um momento de perigo.
[38] Veja também Barnett, Structure of Liberty, p. 82. Tem havido uma grande confusão na área da teoria do contrato, o que talvez tenha contribuído para a confusão no raciocínio da inalienabilidade. Por exemplo, o raciocínio da “impossibilidade” parece basear-se na suposição infundada de que os contratos são baseados no conceito de “promessas vinculativas”, ou em uma analogia imprópria entre recursos escassos apropriáveis, que podem ser adquiridos ou abandonados, e direitos contra agressão , que se relacionam com o próprio corpo. No entanto, os contratos não precisam ter nada a ver com promessas, e há uma diferença entre direitos a recursos externos adquiridos e direitos ao seu corpo. Para mais informações sobre a teoria libertária dos contratos, veja Randy E. Barnett, “A Consent Theory of Contract”, Columbia Law Review 86 (1986): 269; Rothbard, “Property Rights and the Theory of Contracts”, em Ethics of Liberty, pp. 133–48; Williamson M. Evers, “Toward a Reformulation of the Law of Contracts”, Journal of Libertarian Studies 1 (Inverno de 1977): 3–13. Assim, a estrutura para direitos, punição e consentimento aqui apresentada também tem implicações para outros aspectos da teoria libertária, que não podem ser abordados em detalhes aqui. Por exemplo, a visão da inaplicabilidade dos contratos de escravidão também se aplica aos contratos de serviços pessoais e, de fato, a todas as promessas em geral e, portanto, à teoria dos contratos. A teoria da dependência prejudicial também é relevante aqui. Na minha opinião, as promessas per se não são aplicáveis, e os contratos não são melhor vistos como promessas aplicáveis, mas como trocas ou alienações de títulos de propriedade tangível adquirida externa ao corpo de alguém. Algumas promessas podem ser exequíveis, devido à dependência prejudicial, mas apenas nos casos em que a dependência não é circular e, portanto, desempenha um papel causal em prejudicar o outro, e tais promessas exequíveis são algo diferente do próprio contrato. Essa visão de contratos, inalienabilidade e direitos aqui apresentada também tem implicações para a distinção entre a alienabilidade da propriedade apropriada versus a (limitada) inalienabilidade dos direitos relacionados ao seu corpo. A elaboração dessas idéias deverá aguardar um artigo posterior.