A questão de a lei ser uma função do estado é praticamente unanimidade, poucas pessoas criticam esse fato. Com exceção, talvez, dos libertários, poucos acreditam que seja possível haver lei sem que esta venha pela força coercitiva do estado. É algo tão entranhado que quem ouse dizer o contrário é chamado de louco ou utópico. Entretanto, nem sempre foi assim.
A primeira coisa que precisamos entender é que existem duas formas de se formar a lei. A mais conhecida é a lei autoritária, aquela que é definida de forma top-down, com uma autoridade, seja um rei, um legislativo, uma suprema corte, o que seja, impondo suas normas para que as pessoas se ajustem ao que foi definido por eles. É a que temos no Brasil e na maior parte do mundo, em que temos a lei baseada na civil law e no direito romano.
Porém, em alguns países ainda existe a lei baseada no costumes, ou em inglês, common law. Em algumas regiões, como na Inglaterra, na maior parte dos estados americanos e na Austrália, a lei é definida de forma bottom-up, com a fonte do direito sendo os costumes e não a legislação. Assim, a jurisprudência, isto é, as decisões tomadas anteriormente pelos juízes, tem preferência em relação ao que está escrito na legislação.
E por que isso é importante? Porque ao contrário da civil law, a common law não depende de um ente autoritário para existir. É por esse motivo que autores como o Stephan Kinsella (1995) defendem que uma sociedade livre baseada na ética libertária se parecerá muito mais com a estrutura jurídica da common law do que com a da lei autoritária.
Benson (2011) demonstra que a common law inglesa teve como base a organização da lei das tribos saxãs, que não dependiam de um rei ou líder, mas que acontecia de forma privada. Algumas características podiam ser observadas nestas leis, as quais inclusive eram observadas em diversas outras sociedades pelo mundo:
1) regras principais caracterizadas pelo predomínio da preocupação com os direitos individuais e com a propriedade privada;
2) responsabilidade de imposição da lei era da vítima, apesar de poder ser apoiada por arranjos de proteção e suporte;
3) procedimentos adjucativos padronizados para evitar a resolução de conflitos de forma violenta;
4) ofensas tratadas como delitos e punidas com pagamentos econômicos como forma de restituição;
5) fortes incentivos para aceitar as punições impostas quando considerado culpado devido à ameaça de ostracismo social;
6) mudanças legais surgindo através de um processo de evolução constante dos costumes e normas.
Conforme o poder na Inglaterra cada vez se tornava mais centralizado, o poderio militar dos reis foi aumentando e os direitos divinos dos reis, apoiados pela igreja, foram sendo aceitos. Com isso, aos poucos a função do rei como legislador foi se estabelecendo.
No início, a função do rei era de apoiar indivíduos que tinham ganhado de pessoas mais poderosas na corte privada dos hundreds (uma subdivisão territorial que existia na Inglaterra). Em troca, ele recebia uma porção da multa.
Contudo, aos poucos isso se desenvolveu em um pagamento ao rei por qualquer violação da “Paz do Rei”. Conforme o rei necessitava de mais recursos para bancar os seus confrontos militares, o modelo baseado na restituição foi sendo trocado por um modelo de multas e confiscos alinhado a punição física e pena de morte. Importante notar que enquanto no primeiro caso a vítima era recompensada, depois dessa mudança apenas o rei passou a ser beneficiado pelos crimes cometidos.
Como isso acabou com os incentivos para que as vítimas mantivessem estruturas privadas de imposição da lei no nível das hundreds courts, os reis foram obrigados a criar um aparato judicial, de cortes e de imposição da lei para poder continuar a receber seus lucros da justiça.
Sob o comando do rei, os tipos de ofensas que eram consideradas violações da Paz do Rei (King’s Peace) se multiplicaram e as decisões reais nos tribunais eram cada vez mais arbitrárias, já que não levavam mais em conta os costumes. Agora a Lei Real (Royal Law) era superior ao direito consuetudinário.
O forte uso arbitrário da lei levou ao descontentamento dos barões, que viram seu poder radicalmente diminuído. Como consequência, obrigaram o Rei João a assinar a magna carta, um marco no direito constitucional, limitando fortemente os poderes do rei.
Enquanto aconteciam todas essas mudanças no direito inglês, se desenvolvia na Europa (inclusive na Inglaterra), a lex mercatoria, ou Lei dos Comerciantes. Ela foi desenvolvida fora da influência dos políticos e durou mais do que muitos dos sistemas jurídicos ocidentais. Ela surgiu por volta do século X como um sistema baseado nos costumes e durou, sem estar subordinada a governos, até o século XVII. Ela serviu de base para o direito internacional moderno.
A lex mercatoria acaba com o mito de que o governo deve definir e impor “as regras do jogo”. Por volta do século XII, ela já estava em um nível de desenvolvimento que permitia os mercadores estrangeiros estarem protegidos dos “caprichos das leis e costumes locais”. Os mercadores conseguiam resolver conflitos em cortes privadas com segurança jurídica na Europa inteira, independentemente de qual reino ou país eles estavam localizados.
Aos poucos a lex mercatoria foi sendo absorvida pela common law na Inglaterra. Primeiro com o rei ditando que os conflitos comerciais seriam obrigatoriamente resolvidos pelas cortes de comércio e que suas decisões poderiam ser apeladas à corte real. Outra forma de influência que o governo inglês encontrou foi oferecer a imposição da lei, assim os mercadores não precisavam mais arcar com os custos de impor a punição.
Por fim, já no século XVII, o Lorde Edward Coke definiu que as decisões das cortes dos mercadores poderiam ser revogadas pelas cortes da common law, o que na prática significou uma fusão das duas, demonstrando que agora a lex mercatoria na Inglaterra fazia parte da common law.
A partir dos séculos XVIII e XIX, a esfera pública começou a interferir ainda mais nos julgamentos. Com o excesso de veteranos após os períodos de guerra, principalmente em Londres, eles começaram a ser utilizados pelo governo como promotores e policiais públicos (sim, até o século XIX a polícia era privada…). Além disso, prisões públicas e outras instituições da justiça criminal foram criadas, fazendo com que o governo tomasse cada vez mais as rédeas do direito.
A origem conflituosa da lei autoritária, que coloca um grupo contra o outro, ao invés de encontrar a melhor solução comum, gera desordem ao invés de incentivar a ordem. Além disso, sob a lei estatal, os indivíduos têm incentivos para não participar de forma cooperativa da manutenção da ordem.
Assim, ao longo dos séculos, desde o reis medievais até a democracia representativa, a lei foi sendo dominada pelo autoritarismo, sendo ajustada para servir aos interesses daqueles que governam, ao invés do interesse das partes envolvidas nos casos. E o governo continua sendo um mecanismo de transferência de riquezas.
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Referências:
BENSON, Bruce L.. The Enterprise of Law: Justice without the State. Oakland: The Independent Institute, 2011.
KINSELLA, Stephan. Legislation and the Discovery of Law in a Free Society. Journal of Libertarian Studies, Volume 11. Burlingame: Center for Libertarian Studies, 1995.
WIKIPEDIA. Hundreds (county division). Disponível em <https://en.wikipedia.org/wiki/Hundred_(county_division)>
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